从欧盟《数字市场法》看大型平台反垄断规制前置化-中国法院网

　　数字经济下涌现出一批大型平台企业，其以规模经济性、网络效应、锁定效应、数据驱动优势等构建起以互联网应用为核心的聚合性商业模式，控制附着于平台上的消费者与商户之间的沟通渠道。欧盟作为全球首个对大型平台企业开展反垄断规制立法的法域，以《数字市场法》明确大型平台服务提供者的责任，遏制大型平台企业的非竞争性行为。同时，将中介匹配服务、社交媒体、电子商务、搜索引擎、在线广告、云技术服务等作为认定是否为“大型平台”的基础准则。因为这些业务是企业接触终端消费者的重要通道，易出现不公平的商业行为，且具有以上核心业务的综合平台企业在市场上具有支配地位的居多。以此作为防止大型平台对企业和最终用户施加不公平的条件，并确保重要数字服务的开放性。该法于2022年11月生效，且到2023年5月2日止，所有自认为应被归为大型平台企业者要主动向欧盟委员会申报。欧盟委员会在45个工作日内会确认这些企业是否符合相关标准。一经确认，这些企业有6个月的过渡期，在此期间，企业须遵守《数字市场法》的各项规定。按照以上程序，欧盟《数字市场法》将最晚在2024年3月全面落地实施。

　　《数字市场法》的立法目的与主要内容

　　2020年12月，欧盟委员会推出《数字市场法》，目标是通过事前规则“创建数字领域的交通信号灯系统”，对大型平台设置认定标准，应对可能出现的平台自我优待、杀手型收购、定向广告数据滥用等行为，以保证数字市场的公平和竞争性。

　　一是认定大型平台企业的标准：1.市场规模认定。在欧洲经济区过去的三个年度中，平台企业每个财政年度的营业额达到或超过75亿欧元，或者在上一个财政年度的平均市值至少达到750亿欧元。2.控制规模认定。平台企业至少为三个成员国提供核心平台服务公司，且每月至少有超过4500万的终端活跃用户，以及超过10000个商家用户。核心平台服务是指中介匹配服务、社交媒体、电子商务、搜索引擎、在线广告、云技术服务、视频共享服务、操作系统、在线浏览器、虚拟助理等。3.市场支配地位认定。如果在过去三个财政年度中，平台企业每一年都满足其他两个标准，则推定存在市场支配地位。

　　以上规则主要为大型平台企业设定了反垄断行为的事前认定标准，其原因在于欧盟委员会认为大型平台既制定规则又须执行自定规则，而这些规则通常是不公平的，会以损害市场竞争和消费者福利的方式实现自我优待。

　　二是明确欧盟委员会与成员国竞争主管当局的职责界定。欧盟委员会与竞争主管当局将在欧洲经济区内进行合作与协调，其目的是实现反垄断监管目的的一致性、确保执法的协同性以及《数字市场法》与反垄断法的互补执行性。欧盟委员会是《数字市场法》的唯一执行者，各竞争主管当局承担支持欧盟委员会执行和监督其执行情况的角色。但是，该法案一经推出即引起诸多讨论。

　　《数字市场法》的争议焦点

　　《数字市场法》以市场规模、控制规模等认定大型平台企业监管范围的标准，被认为过度干涉市场自治。

　　一是认定标准使平台企业有实施垄断行为的嫌疑，甚至无法自证“清白”。《数字市场法》的认定并未强调平台企业是否在相关市场占据主导地位，这有可能为中小平台企业带来不可预知的法律规制的不确定性，实践中甚至可以事前监管代替事后惩处的反垄断责任。在各成员国还未及时更新本国反垄断法的时期，这种监管行为与法律规范不成熟的范式会对数字企业的创新造成不容忽视的寒蝉效应。

　　二是《数字市场法》认定平台企业的标准内容在于其提供的“核心平台服务”，即在业务上具有不可避免性，主要在业务上为数字平台的各方提供匹配的交易机会，比如谷歌、微软的搜索功能与广告服务；脸书的社交服务；优步送餐、打车等零工服务；苹果应用商店提供技术设备等中介服务。但以上线上服务与线下交易中的中介服务基本类似。线上、线下商户均是根据消费者的选择提供产品、服务的，并非如《数字市场法》所指的不可避免的中介服务仅限于线上平台，且其支配地位的是与非，依然需要运用传统反垄断理论下的证据进行界定，并依据各成员国的反垄断法律法规进行合法性审查。

　　三是《数字市场法》设定的定量标准有失公正。《数字市场法》为了提高法律适用的确定性，以“过去三个财政年度”“750亿欧元”“至少三个欧盟成员国”“4500万以上活跃终端用户”等为定量标准，且以上多以“推定”为满足条件之一。传统认定垄断行为的前提无论是相关市场界定，还是市场支配地位的认定，均是依据经济分析原理，在市场上对商业主体开展动态的调查，可以真实地反映企业盈利能力、营业收入。如果仅凭静态的市场认定法，有可能将规模较大但是收益较小的企业认定为平台企业，从而导致其失去平等的交易地位。另外，《数字市场法》中的定量标准多存在“推定”等具有主观分析方法的认定标准，使欧盟委员会具有更大的权力可以进行单方的认定，进一步强化了该种定量标准的随意性与不可预测性。

　　四是《数字市场法》设置了必须履行的义务，有阻碍企业创新与发展的嫌疑。《数字市场法》设定的义务主要是基于平台拥有相对于中小企业和消费者的优势地位，其目的在于确保平台内的可竞争性。其中关于限制平台自身销售自己的产品以及首先使用自主产品的行为，目的在于减少平台与商户的不公平竞争，但是这种竞争有利于消费者福利的增加。平台间互联互通的便利性程度降低了平台市场的边际成本，消费者可以自由选择平台使用，也会降低平台的集中度。关于平台使用数据的限制，虽然有利于与商户共享数据，但会给平台企业带来免费搭便车等问题，进一步会带来网络安全的问题。禁止数据互操作、辅助服务互操作或是捆绑销售等，会割裂平台企业的整体发展规划，影响以其综合性为基础发展起来的数字生态系统以及商业模式。

　　总的来说，《数字市场法》文本以“面向未来”的禁止条款增加了对于平台企业的限制，以解决尚未存在但可能在未来出现的限制竞争行为。但是，优胜劣汰是一个市场发展的应有之义，欧盟委员会为了公共利益，以《数字市场法》提前对不当竞争进行限制，一方面确实能起到震慑作用，另一方面赋予欧盟委员会更强的权力来决定平台市场的准入、发展，有阻碍企业创新与发展的嫌疑，更严重的有行政垄断的偏向。[本文系2022年西安市科技局软科学项目“双碳政策下秦创原平台产业生态体系绿色发展协同立法研究”（2RKYJ0020）研究成果]

　　（作者单位：西北政法大学民商法学院）